Synthèse KLC-Solucom group (deuxième partie)
Les pratiques contractuelles en externalisations, projets et infogérances

mardi 23 octobre 2007

Rôle de la fonction juridique pendant le processus d'Appel d'offres

La participation du service juridique interne du Client, et/ou de son conseil externe doit d'envisager dès le début du processus d'appel d'offres. Il est de sa responsabilité de définir le cadre juridique dans lequel s'inscrira le contrat formalisant l'accord client/prestataire : type de contrat, risques majeurs à couvrir...
Lors de la lecture des offres, le « juridique » examinera les réserves et donnera un avis sur la difficulté future de la négociation. Ensuite il élabore le texte des conditions générales, et valide les annexes qui elles sont souvent rédigées par les opérationnels.

Processus d'AO et Contrat

L'élaboration du contrat doit faire partie intégrante du processus d'Appel d'Offres : commencer la rédaction du contrat aussitôt que possible permet de gagner du temps et d'alléger la charge de rédaction nécessaire au moment de la négociation. Pour cela, intégrer le conseil juridique dès l'élaboration de l'appel d'offres et joindre au moins un clausier au document : ainsi les éléments fondateurs du contrat seront connus des candidats et les points à négocier identifiés très tôt. Les candidats devront répondre point par point en exprimant leurs réserves sur le clausier, et les réserves non émises lors de leur réponse ne seront ensuite plus recevables.

Principes d'élaboration

Le glossaire est à définir avant l'écriture des conditions générales et des annexes : ainsi le vocabulaire est établi et les documents pourront être établis en référence aux mêmes notions.
Le cas le plus fréquent est un contrat composé de conditions générales et d'annexes ; les conditions générales renvoient aux annexes qui contiennent la plupart des notions opérationnelles ; Dans la mesure du possible, chaque annexe doit être « autoporteuse » c'est-à-dire contenir le moins de renvois possibles à d'autres documents (les références croisées sont sources d'incohérence)
L'ensemble des documents contractuels doit être archivé correctement : conserver la version initiale signée, y compris bien sûr toutes ses annexes et tous les documents en référence. Ensuite tous les avenants doivent être également accessibles.

Négocier : quelques principes

Tout négocier une fois que l'on a choisi son Prestataire est une démarche bien trop risquée ; on obtient d'autant plus que les Prestataires sont encore en concurrence, d'où l'importance d'initier très tôt le processus de négociation et de concrétiser les points d'accord au fur et à mesure du processus de sélection du Prestataire.

Autant côté Client que Prestataire, il est important de clarifier la structure de décision interne : en cas de problème, qui tranche ? Les personnes qui participent aux réunions ont-elles pouvoir de décision ? Quels sont les risques de remise en cause des points réglés en réunion de négociation ?

Nous avons constaté que jouer la franchise dans la négociation est plutôt un facteur accélérateur des décisions. En tout cas, veiller à l'équilibre économique du contrat est un point majeur.

Parfois, au cours de la négociation, une des Parties s'aperçoit que l'autre « lâche trop » : problème de disponibilité des personnes participant à la négociation, méconnaissance ou incompréhension des enjeux, les causes sont multiples. Attention ! Ce qui peut paraître une facilité (on obtient ce qu'on veut) est ensuite une cause de dysfonctionnement majeure. L'appropriation par les deux parties du contenu contractuel est essentielle à la bonne entente future.

Les étapes d'appel d'offres

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Négociations

Négocier : un travail d'équipe

Négocier un contrat prend en général de 6 à 8 semaines (temps de rédaction compris). Les réunions ne doivent se tenir que pour discuter une rédaction proposée à l'avance, qui est discutée et amendée.

Il faut penser que ces réunions doivent être équilibrées : le nombre de participants pour chaque Partie doit être sensiblement le même. Côté client, la DSI doit être représentée ainsi que la maîtrise d'ouvrage pour un projet, ainsi que les Achats, la direction juridique, et éventuellement la DRH s'il y a des impacts sociaux au contrat.

Chaque réunion de négociation doit être préparée :

Lecture croisée des documents (lecture des conditions générales par les non-juristes, et lecture des annexes par les juristes par exemple),
Identification des points de désaccord,
Elaboration des contre propositions sur ces points.

Enfin chaque réunion doit être ensuite débriefée, afin de reprendre les points durs identifiés et de répartir le travail qui permettra de les aborder tactiquement.

Négocier : une bonne préparation

Le secret d'une négociation efficace est dans l'identification des tâches de travail et dans leur bonne planification. La négociation d'un contrat est un vrai projet piloté par les délais. Cela évite les réunions sans fin et qui se multiplient au fur et à mesure que la date de signature se rapproche !

Quelques bonnes pratiques :

Planifier l'ensemble de la phase de contractualisation
Définir qui (Client ou Prestataire) rédige quoi
Prévoir les temps de lecture SUFFISANTS !
Identifier le nombre total de réunions et s'y tenir
Prévoir les modes d'échanges et de prise en compte des modifications
S'assurer de disposer des interlocuteurs nécessaires (ne pas être en sous-nombre)
Fixer la date de signature dès le début de la phase.

Négocier : des moments difficiles

Les points durs sont les points de désaccords majeurs qui apparaissent pendant les réunions de négociation : voici ce que nous proposons :

Dans un premier round, les identifier et ne pas chercher à les traiter en cours de réunion
Pour un point dur, la partie en désaccord avec le texte proposé a en charge l'écriture d'une contre proposition.
Lister les points, adopter une position pour chacund'eux, et les concessions possibles
Demander l'arbitrage décisionnel nécessaire avant de revenir face au Prestataire

L'usure et la fatigue sont à la source de nombreuses rédactions approximatives (même si c'est une tactique largement répandue de négociation, qui permet aussi « d'arracher » des concessions). Il vaut mieux prévoir des réunions raisonnablement longues : 4 heures est une bonne durée.

En cas de blocage, l'arrêt des négociations est très rare. Les Parties font alors intervenir leurs décideurs respectifs et un terrain d'entente est trouvé.

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Les spécificités d'un contrat de prestations IT
(Intervention de Me Bertrand Liard avocat au sein du cabinet Freshfields et Associés)

Les recommandations citées ci-après ne sont que le résumé, établi par KLC, de l'intervention de B. Liard ; elles constituent des indications à adapter à chaque opération.

Un contrat de prestations informatiques est d'abord un contrat

Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose (article 1101 du Code Civil)

Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention (article 1109 du Code Civil)

Le consentement de la partie qui s'oblige : il doit y avoir accord non vicié des parties
La capacité de contracter : chaque partie doit être en âge et avoir toute capacité de discernement pour pouvoir contracter
Un objet certain qui forme la matière de l'engagement : l'objet de la prestation ou la « chose » sur laquelle porte le contrat doit être suffisamment déterminé. L'objet de l'obligation doit être possible, licite et suffisamment déterminé
Une cause licite : c'est-à-dire non contraire aux textes légaux ou réglementaires

Lorsque ces éléments constitutifs sont réunis, il y a contrat.

Le contrat non écrit est parfaitement valable. Cependant la rédaction d'un écrit permet aux parties de :

Rendre solennel leur accord
Permettre l'exercice des formalités (administratives, fiscales...)
Disposer d'une preuve de l'accord

Identifier et hiérarchiser les enjeux de l'opération confiée au Prestataire

Un contrat, selon des modalités différentes, adresse fondamentalement quatre types d'enjeux (de risques) à couvrir d'un point de vue juridique.

Enjeux financiers

Détermination de la rémunération initiale et évolution
Sécurisation des paiements
Fiscalité

Enjeux de propriété

Transfert d'une activité (et des salariés qui y sont rattachés)
Propriété des matériels, réseaux et logiciels
Transfert des contrats
Répartition de la valeur

Enjeux de responsabilité

Mesure de l'étendue des engagements des parties
Mise en place de garanties d'exécution et contre les défaillances
Lien avec les obligations d'assurance

Enjeux de contrôle

Évolution du contrat et des prestations
Exécution personnelle du contrat par le prestataire
Suivi de l'exécution du contrat

Les rédacteurs du contrat doivent connaître les parties du contrat (articles, annexes...) qui adressent chacun des points retenus comme enjeu ou risque majeur.

Choisir une architecture contractuelle adaptée

Construire un contrat avec un, voire plusieurs prestataires, pour des opérations complexes ou à l'échelle internationale demande une réflexion sur l'architecture contractuelle à retenir ; il s'agit ici aussi d'une réflexion à mener en amont du processus de sélection du Prestataire et de négociation. Voici quelques exemples :

Contrat de service international :

Accord-cadre (« umbrella agreement») et contrats d'exécution par pays, garantie de la société mère
Accord-cadre (« umbrella agreement») et contrats d'application par Lot de développement ou de déploiement.

Contrat avec multiplicité de prestataires

Cas des opérations faisant intervenir un tiers tel qu'un éditeur de logiciel, un opérateur télécoms, etc.

Intégration des prestations par un chef de file et conclusion de contrats de sous-traitance par ce dernier
Consortium solidaire ou conjoint (avec ou sans mandataire)
Contrats séparés avec le Prestataire et par exemple l'éditeur de logiciel

Plan type d'un contrat

Il s'agit ici d'un contrat « simple » sans contrat cadre

Préambule

Le préambule donne l'esprit du contrat, il doit être soigneusement pensé et refléter le « pour quoi » client et Fournisseur se sont entendus

Définitions

Les définitions servent à délimiter le champ contractuel des termes employés et à éviter toute difficulté d'interprétation du contrat ; on y trouve par exemple les termes Projet, Système, Données, Contrats Transférés, Moyens Mis à Disposition...

Objet

« Le Client confie au Prestataire, qui l'accepte, la réalisation des prestations suivantes (les Prestations), aux termes et conditions... »

L'objet décrit le « quoi » du contrat.

Exemples de prestations :

Reprise, exploitation, maintenance, réalisation de projet, migration, conception, réalisation de traitements, architecture, déploiement transfert de données, hébergement, etc. Il précise également le résultat attendu : un système opérationnel correspondant aux spécifications fonctionnelles, une production informatique sécurisée et disponible, etc.

Obligations du prestataire

Description des prestations et des tâches que doit réaliser le prestataire

Phase par phase, lot par lot
Avec les niveaux de service attendus

Cette description peut renvoyer à des annexes « Prestations », « Calendrier » et « SLA » par exemple.

Voici une liste de points qui peuvent figurer en tant qu'obligations :

Apporter tout le soin et toute la diligence nécessaires à l'exécution des prestations ;
Etre maître d'oeuvre de la réalisation des Prestations conformément au Contrat ;
Définir et mettre en oeuvre sans délai, en sa qualité de maître d'œuvre des Prestations, tous les moyens et ressources nécessaires en quantité et en qualité en vue de lui permettre d'exécuter les Prestations conformément aux documents contractuels, en ce notamment comprises les prestations de réversibilité prévues à l'article XX ;
Affecter aux Prestations des personnels qualifiés et compétents pour en assurer la bonne exécution ;
Faire ses meilleurs efforts afin d'assurer la stabilité des équipes en charge d'exécuter les Prestations ;
Solliciter auprès du Client toutes les informations pouvant se révéler nécessaires à la bonne exécution des Prestations ;
Conseiller et, le cas échéant, mettre en garde le Client au mieux de la compréhension par le Prestataire des intérêts de cette dernière pour toute question entrant dans le cadre du Contrat ;
Informer sans délai le Client de tous les événements ou circonstances affectant, le cas échéant, le contenu, la continuité, la qualité ou le prix des Prestations. »

Obligations du client

Les principales obligations du client sont classiquement :

Obligation de collaboration et maîtrise d'ouvrage du système
Paiement des prestations
Fourniture des pré requis nécessaires au Prestataire (fourniture de moyens comme des locaux ou des ressources informatiques...)

Rémunération

Précise comment est rémunéré le Prestataire, en référence à l'annexe financière.

Durée, résiliation et fin du contrat (réversibilité)

Explicite en particulier les délais liés à la résiliation ou la réversibilité ; les cas de résiliation habituels sont : pour convenance, pour manquement, pour déséquilibre économique. La fin du contrat peut intervenir à son terme prévu ou de façon anticipée. Dans les deux cas, la réversibilité peut être mise en oeuvre.

Clauses spécifiques

Évolution des prestations, transfert des moyens et contrat, données personnelles...

Clauses de contrôle

Audit, benchmarking...

Autres Clauses générales

Propriété, force majeure, confidentialité, assurances...

Les conditions générales renvoient à des Annexes qui décrivent les exigences à un niveau plus opérationnel et concret.

Sur le rôle des cabinets d'avocats...
Mettre au point un contrat est du ressort exclusif des juristes d'entreprise ou de cabinets d'avocats. En effet, ils engagent leur responsabilité sur le plan juridique, ce à quoi ne peuvent pas prétendre des sociétés de conseil classiques.
C'est aux juristes d'entreprise de déterminer s'ils ont assez d'expériences pour conduire eux-mêmes la validation ou la rédaction de contrats d'externalisation, ou s'ils préfèrent se faire accompagner par un cabinet d'avocats spécialisés.
Dans ce cas, ils bénéficient de contrats types récents qui reflètent les meilleures pratiques en cours sur le marché.

C. Le Louarn est directeur associé à KLC qu'elle a rejoint en 1998. Depuis dix ans, elle conduit d'importantes missions d'appel d'offres, négociations ou audits pour des opérations d'externalisation, d'intégrations
et de TMA. Elle intervient régulièrement sur le thème de la contractualisation interne des services informatiques et sur la structuration des relations métier/informatique dans les entreprises.

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Demain : 3e partie
Contrat : focus sur les points clés

De la standardisation et des annexes

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KLC est une société de conseil avec une spécialité nettement affirmée : la rentabilité des SI.
Depuis 14 ans, KLC réalise des missions de conseil opérationnel à la maîtrise d'ouvrage de grandes entreprises. Ses interlocuteurs sont aussi bien les directions générales et les directions utilisatrices que les DSI (ou "CIO").
KLC conduit des missions courtes et productives qui ont toujours pour objectif d'améliorer, de faire évoluer, de standardiser... et, en fait, de "rentabiliser" les SI de l'entreprise.
Ces missions s'articulent autour de trois domaines interdépendants :
- L'organisation des maîtrises d'ouvrage utilisateurs, des DSI, et de leurs relations avec les prestataires externes.
- Le management de grands projets informatiques.
- L'externalisation de fonctions standard et récurrentes (après arbitrage entre faire ou faire faire).