Synthèse KLC-Solucom group (Première partie)
Les pratiques contractuelles en externalisations, projets et infogérances

Gouverner, c'est prévoir

Confier à une société de service des prestations complexes, et sur plusieurs années, est une opération importante aux enjeux multiples. Il faut savoir utiliser la complémentarité des métiers, optimiser les coûts, établir des relations de confiance entre tiers. Et au-delà des difficultés de démarrage, il faut bâtir une opération durable. Pendant cinq ans ou plus, les règles du jeu qui constituent le contrat devront aider à faire face à toutes les évolutions, prévisibles ou imprévisibles. Il y aura des accidents, des changements de stratégie, des révolutions techniques, de nouvelles politiques de prix...

Et puis, comme nous l'avons tous vécu, choisir un infogérant, mettre au point un contrat, créent des périodes de fortes tensions avec des décisions pas toujours faciles à prendre.

Le jour le plus heureux entre un Client et un Prestataire, c'est le jour où ils signent le contrat : après tant d'efforts pendant la phase d'appel d'offres, ouf, ça y est, on est d'accord on touche au but. En réalité... tout ne fait que commencer. Qu'on ne s'y trompe pas, les grands projets ou les infogérances informatiques ne sont pas des opérations simples ! Il est tout à fait classique (sinon normal) que leur vie ne soit pas un long fleuve tranquille.

Dans ce contexte « aventureux », le contrat et ses annexes constituent l'intégralité des accords convenus pour l'objet du contrat : en quelque sorte, c'est la Bible, la référence de base et le recours ultime en cas de souci.

Nous aborderons dans notre synthèse ce que nous appelons les pratiques contractuelles, c'est-à-dire les modes observés de préparation et de constitution du contrat. Dans les pratiques récentes constatées, la gestion du contrat (le « contract management ») est un facteur important de bonne gouvernance, et nous en parlerons. Nous aborderons le contenu lui-même du contrat, en ayant en tête nos retours d'expériences. En particulier, cette régularité d'apparition de difficultés pourtant prévisibles : comment les prévenir réellement, quelle « multidisciplinarité » mettre en oeuvre ? Nous passerons aussi en revue les nouvelles bonnes idées et nouvelles tendances. Celles qui, tout en préservant l'intérêt des parties, permettent l'optimisation pour le client des prestations rendues et de leur prix.

Pour réaliser cette synthèse, nous avons bénéficié des apports d'un grand cabinet d'avocats spécialisé sur ces sujets : Freshfields et Associés. Un de leurs avocats, Me Bertrand Liard, a participé à notre Atelier et nous a beaucoup apporté en nous faisant comprendre les enjeux fondamentaux et en simplifiant la démarche générale. Au total, nous espérons que nous faciliterons la mise au point de vos prochains contrats de prestations informatiques.

Problématique et difficultés rencontrées

Les constats

Osons le dire, c'est toujours difficile de mettre au point un contrat. D'abord parce qu'un contrat pour une opération importante c'est souvent très lourd : effort de rédaction important et soutenu, avec allers-retours et validations multiples, sur une période de plusieurs semaines. Il faut constamment lutter pour aller dans le sens de la simplicité des textes, alors qu'en fait il est plus facile de faire long et compliqué que court et clair ! N'oublions pas qu'un contrat est une fois écrit et de nombreuses fois lu, sa lisibilité est primordiale.

La seconde difficulté de la mise au point des contrats est que non seulement on rédige, mais qu'on négocie bien évidemment simultanément. C'est indispensable : rien de pire qu'un contrat complètement déformé dans les étapes ultimes par la négociation financière qui se passe trop tard ou indépendamment des équipes techniques. Rester en cohérence est le maître mot de l'élaboration des documents.

Et après ?

« Ouf, le contrat est signé, on peut enfin commencer à travailler », qui peut dire ne jamais avoir entendu la phrase ? Effectivement, c'est encore trop souvent l'oubli qui guette le document une fois rangé dans un tiroir... jusqu'au jour où, face à un besoin d'éclaircissement, on le sort : hélas, depuis deux ans, les choses ont bien changé, et le contrat lui, est resté dans son état initial, et il devient très difficile de s'y retrouver. Surtout quand on a « oublié » de rédiger les documents qui devaient l'être à l'issue de la signature : cas fréquent du plan qualité incomplet, des procédures jamais écrites, ou des PV de réception jamais vraiment formalisés.

La vie des contrats : difficultés rencontrées

Les premières difficultés viennent d'évolutions importantes côté client qui impactent le déroulement d'un contrat, sans souvent pouvoir être anticipées lors de la signature. Les plus classiques sont les suivantes :

• Achat ou vente d'activités ou de filiales,
• Transformation applicative, technique ou organisationnelle de la DSI,
• Difficulté économique du Client, ou du Prestataire, difficulté concernant l'ensemble de son activité et impactant les opérations IT.

Deuxième source de difficulté, le défaut de qualité : le Prestataire fait son travail, mais le résultat est jugé plutôt médiocre, malgré la bonne volonté des équipes en place. Défaut de méthodes, manque d'outillage ou d'automatisation des opérations sont souvent en cause.

Ce type de problème engendre une attitude « intrusive » du Client, obligé de tenir la bride de son prestataire en continu, et va parfois jusqu'à l'immixtion du Client dans l'opérationnel du Prestataire (ce qui en général ne résout rien...).

Il arrive aussi parfois que le Client soit complètement soumis, volontairement ou malgré lui, au bon vouloir d'un Prestataire : par exemple, ce dernier, en situation de monopole, décide seul ou presque des évolutions techniques ou applicatives. Ce type de cas est rencontré en particulier lorsque la réversibilité n'a pas été étudiée et/ou est lourde à mettre en oeuvre.

Enfin, il existe aussi des difficultés opérationnelles classiques, qui peuvent aller jusqu'à la rupture des contrats, citons par exemple :

• Des projets qu'on n'arrive pas à intégrer
• Des incidents applicatifs bloquant ou récidivant impactant l'activité de l'entreprise
• Des problèmes d'exploitation intervenant sur le site d'hébergement offert par le Prestataire

Ce qui se pratique

Le contrat est vivant ! Face aux difficultés, des clauses prévues au contrat sont régulièrement activées par l'une ou l'autre des parties (le plus souvent le client).

La plus courante est la clause d'audit prévue au contrat : les audits sont fréquents, ils permettent souvent d'objectiver une situation et de pacifier une relation, lorsqu'il est réalisé dans l'objectif de dégager des axes de rétablissement de la situation.

Presque aussi fréquente, en particulier dans les contrats d'infogérance, la clause de benchmarking est activée lorsqu'un écart est ressenti entre le prix des prestations et le service rendu.

Changer de prestataire, c'est possible ! la mise en oeuvre des clauses de réversibilité en fin de contrat est régulièrement activée, et donne souvent d'excellents résultats, le transfert des opérations vers un autre prestataire ou en interne se passant sans souci majeur.

Il est toujours possible de renégocier à l'amiable avec son Client, ou son Prestataire ; les clients ne s'en privent pas, à tel point que les prestataires s'en plaignent.

Il est finalement assez rare que les litiges soient traités par les tribunaux (et c'est plutôt bon signe !), mais cela arrive néanmoins ; les multinationales sont plus rompues à l'utilisation du recours juridique, et autant Côté Client que Prestataire, ces sociétés hésitent moins à franchir le pas.

La due diligence et les inventaires

Pour partir d'un bon pied, autant bien connaître son point de départ ; le travail ingrat de réalisation d'inventaire, de clarification du périmètre des prestations ou du projet attendu est tout à fait nécessaire.

Afin d'élaborer un bon contrat, quelques conseils :

• Préparer ses propres inventaires, ne pas attendre que le Prestataire le fasse ; c'est possible en amont du projet, en étoffant par exemple l'étude préalable à l'appel d'offres.
• Dire la vérité au Prestataire ; parfois le plus difficile est de l'obtenir de ses propres troupes ! (aucun jugement de valeur, cela peut être dû par exemple à la dispersion géographique, ou aux responsabilités orthogonales au projet)
• Si l'inventaire est mené par le Prestataire, il faut le vérifier et le valider dans les meilleurs délais.

A l'issue de la due diligence, il est préférable d'être prêt à revoir les prix, dans des limites qui auront été précisées dans les offres des Prestataires ; il vaut mieux également faire la due diligence avant la signature du contrat plutôt qu'ensuite. Ceci dit, cela peut amener le client à défrayer le prestataire sur cette prestation spécifique, si l'étendue du périmètre le justifie.

Notre champ d'étude

Dans cette synthèse, nous étudions le champ de contrat client/fournisseurs « classiques » (c'est-à-dire hors création de JV ou de deal croisés avec des enjeux autres que ceux des prestations IT). Ce sont principalement les types de contrats suivants :

• Opérations d'outsourcing
• Outsourcing d'infrastructures (Serveurs, micros, réseau)
• Outsourcing applicatif (TMA, Intégration)
• Contrat de prestations intellectuelles
• Des contrats pluriannuels (3 à 7 ans)
• Des contrats porteurs d'enjeux pour les entreprises (projets, déploiements...).

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C. Le Louarn est directeur associé à KLC qu'elle a rejoint en 1998. Depuis dix ans, elle conduit d'importantes missions d'appel d'offres, négociations ou audits pour des opérations d'externalisation, d'intégrations

et de TMA. Elle intervient régulièrement sur le thème de la contractualisation interne des services informatiques et sur la structuration des relations métier/informatique dans les entreprises.

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Demain : 2e partie
Le rôle de la fonction juridique pendant le processus d'Appel d'offres et Négociations

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